برای انجام تعهدات خود، داو شرکت شیمیایی تخصصی روم و هاس را که در فیلادلفیا مستقر بود و ۱۵هزار و۴۰۰کارمند داشت، به قیمت ۱۵.۷میلیارد دلار خریداری کرد. مشکل اینجا بود که داو فقط برای حدود نیمی از این مبلغ تامین مالی خارجی داشت؛ بقیه پول قرار بود از معامله K-Dow تامین شود. اما فقط یک‌ماه پس از امضای قرارداد تشکیل K-Dow، دولت کویت در مواجهه با شورشی در پارلمان، در شب بسته شدن قرارداد از آن کناره‌گیری کرد. با یک کسری ۷.۵میلیارد دلاری در ترازنامه‌اش و متعاقبا تحت تاثیر بحران مالی سال۲۰۰۸، شرکت داو کمیکال که یک شرکت قدیمی ۱۱۱ساله و در میان ۱۰۰شرکت برتر فورچون با حدود ۴۶هزار کارمند بود، در خطر ورشکستگی قرار گرفت.
داو شروع به اقامه دعوی علیه کویت کرد، نه براساس معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری، بلکه براساس سازوکارهای مندرج در خود قرارداد شراکت. در این میان، شرکت حقوقی شیرمن و استرلینگ وکالت داو را بر عهده گرفت؛ همان تیمی که من سال‌ها قبل در پرونده «مگامیلیون‌های چک» CSOB به‌طور قاطع شکست داده بودم. در یکی از با حسن نیت‌ترین تصمیماتی که تا به حال تجربه کرده‌ام، تیم شیرمن و استرلینگ مرا به‌عنوان یکی از اعضای دادگاه در پرونده داو کمیکال در برابر کویت منصوب کرد. جلسه دادرسی در لندن برگزار شد و دو عضو دیگر دادگاه وکلای برجسته انگلیسی بودند: کنت روکیسون به‌عنوان رئیس دادگاه و لرد هافمن، قاضی ارشد بازنشسته و متولد آفریقای جنوبی.
مشخص بود که کویت توافق‌نامه را نقض کرده است؛ تنها سوال مطرح، میزان خسارات بود. ما حکمی صادر کردیم که پروندهCSOB در برابر اسلواکی را مانند یک پرونده تصادف ساده در دادگاه شهرستان جلوه داد؛ به‌طوری‌که به شرکت داو مبلغی بالغ بر ۲۱۶۱میلیارد دلار به‌عنوان خسارت و همچنین ۳۱۸میلیون دلار به‌عنوان بهره و هزینه‌ها تعلق گرفت (طرفین در نهایت توافق کردند که کویت تنها اصل مبلغ را پرداخت کند که این کار نیز انجام شد). این توافق صلح‌آمیز پس از صدور حکم به‌دلیل روابط تجاری جاری دیگری که طرفین تمایل داشتند حفظ کنند، صورت گرفت. بنابراین، درحالی‌که ممکن است شرکت مشترک کی-داو در مراحل اولیه خفه شده باشد، داو و کویت همچنان دوستان صمیمی باقی ماندند: در واقع، هنگام نگارش این متن، آنها همچنان در حداقل یک شرکت مشترک به نام اکویت که شعار آن «شرکایی در موفقیت» است، فعالیت می‌کنند.
گاهی اوقات، انگیزه‌های یک دولت قابل درک‌تر است، اما اقدامات آن به همان اندازه برای سرمایه‌گذاران زیان‌آور است. در سال‌های ۲۰۰۰ و ۲۰۰۱، درحالی‌که دوران حرفه‌ای خود به‌عنوان وکیل دعاوی را به پایان می‌رساندم و تابلوی داوری خود را آویزان کردم، آرژانتین به نظر می‌رسید که در حال فروپاشی است. طی دهه۱۹۹۰، این کشور اقتصاد خود را آزادسازی کرده بود. بسیاری از کسب‌وکارهای دولتی خصوصی‌سازی شدند، بر فرار مالیاتی سخت‌گیری شد، تعرفه‌های تجاری کاهش یافت، ده‌ها معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه (BIT) با کشورهای مختلف امضا شد و یک ارز جدید، پزو، با ارزشی متصل به دلار آمریکا با نسبت یک به یک برای تشویق صادرات و سرمایه‌گذاری ایجاد شد.
این رویکرد به خوبی عمل کرد. سرمایه‌گذاری‌ها سرازیر شدند و در کمتر از یک دهه، تولید ناخالص داخلی آرژانتین بیش از دوبرابر شد. اما از سومین سه‌ماهه سال۱۹۹۸، بحران مالی آسیا از طریق برزیل به آرژانتین سرایت کرد و باعث شد که رکودی چهارساله آغاز شود. در تاریخ ۲۹مه۲۰۰۰، رئیس‌جمهور جدید آرژانتین، فرناندو دلا روآ، کاهش هزینه‌ها به میزان یک‌میلیارد دلار را اعلام کرد. همان روز، ۲۰هزار معترض به خیابان‌ها آمدند. اعتراضات از آن پس تشدید شد و سرانجام به آشوب‌هایی انجامید که در آنها ده‌ها نفر جان باختند.
کاهش هزینه‌ها همواره نامحبوب است. در واقع، ناتوانی در اعمال این کاهش‌ها یکی از دلایلی است که دولت‌ها در ابتدا به مشکلات مالی شدید دچار می‌شوند. اما اگر می‌خواهید کاهش‌هایی را اعمال کنید که مردم واقعا بپذیرند، مصادره اموال خارجیان یکی از معدود روش‌هایی است که می‌توانید از آن استفاده کنید. بنابراین در چنین شرایطی تعجب‌آور نیست که سرمایه‌گذاران بین‌المللی بزرگ در خط آتش قرار گیرند. نتیجه، سیلی از شکایات بین‌المللی علیه آرژانتین بود. علاوه بر دو شکایتی که در ادامه به تفصیل بحث می‌شود، پرونده‌هایی که من به‌عنوان داور در آنها حضور داشتم شامل شکایتی از یک شرکت تلفنی اسپانیایی، یک سازنده بزرگراه آلمانی و یک اپراتور ایتالیایی سیستم‌های آب و فاضلاب بود. اما اولین پرونده‌ای که من علیه آرژانتین داوری کردم، به‌طور دراماتیک تفاوت‌ها بین دولت‌ها و شرکت‌های خصوصی را نشان داد.
آرژانتین در سال۱۹۹۶، طی انقلاب اقتصادی خود، از شرکت‌ها دعوت کرد تا برای یک سیستم یکپارچه که قادر به پیگیری مهاجرت، صدور کارت شناسایی شخصی برای شهروندان و ساکنان آرژانتین و مدیریت انتخابات باشد، پیشنهاد ارائه دهند. شرکت آلمانی زیمنس برنده مناقصه شد، اما در فوریه ۲۰۰۰، کمی پس از به قدرت رسیدن دولت دلا روآ و با تقریبا قطعی بودن اینکه صندوق بین‌المللی پول شرط کاهش عمیق هزینه‌ها را برای کمک‌های خود تعیین خواهد کرد، قرارداد معلق و هرگز دوباره برقرار نشد. پس از بیش از یک سال کشمکش، قرارداد زیمنس با فرمان ریاست‌جمهوری در ماه مه۲۰۰۱ فسخ شد.
البته، یک معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه (BIT) بین آرژانتین و آلمان وجود داشت که شامل تمام شرایط معمول برای حمایت از سرمایه‌گذاران بود. اما آرژانتین اعلام کرد که قرارداد را فقط به این دلیل فسخ کرده است که زیمنس در انجام وظایف خود ناکام مانده بود. بر این اساس، دولت استدلال کرد که تنها به‌عنوان یک طرف تجاری عادی در قرارداد عمل کرده است و نه در جایگاه خود به‌عنوان یک دولت. طرف‌های تجاری تحت قوانین بین‌المللی مسوولیتی ندارند، فقط دولت‌ها دارند. آرژانتین اعلام کرد که BIT اعمال نمی‌شود.
اگر وقایع پرونده به نفع آرژانتین بود، این استدلال می‌توانست مناسب باشد. همان‌طور که من و همکاران داورم در رأی نهایی در پرونده زیمنس علیه آرژانتین نوشتیم: «برای اینکه رفتار دولت... به‌عنوان نقض یک معاهده سرمایه‌گذاری در نظر گرفته شود، باید فراتر از رفتاری باشد که یک طرف قرارداد معمولی می‌تواند اتخاذ کند و شامل دخالت دولت در عملکرد قرارداد باشد ....برای اینکه دولت مسوولیت بین‌المللی را متحمل شود... باید از اقتدار عمومی خود استفاده کند.»
از دیدگاه حقوق بین‌الملل عمومی سنتی، با این حال، استدلال آرژانتین برای یک دولت غیرمعمول بود. معمولا، یک دولت تمایل دارد همیشه استدلال کند که به‌عنوان دولت عمل کرده است؛ زیرا این می‌تواند حق مصونیت حاکمیتی را برای آن به ارمغان بیاورد. اما در دوران معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه (BITs)، دولت‌ها به‌طور داوطلبانه مصونیت خود را فدا کرده‌اند تا سرمایه‌گذاری را جذب کنند. بنابراین ما پدیده معکوسی را مشاهده می‌کنیم: دولتی که ادعا می‌کند دولت نیست. ای دنیای شجاع نوین!
با این حال، حقایق به نفع آرژانتین نبودند. در واقعیت، کاملا واضح بود که فرمان لغو قرارداد بخشی از تلاش‌های آرژانتین برای کنترل هزینه‌های عمومی و تقویت اقتصاد خود بود. یک طرف قرارداد معمولی نه نگرانی در این زمینه دارد و نه قدرت انجام این کارها را دارد. ما به اتفاق آرا تصمیم گرفتیم که آرژانتین به‌خاطر مصادره سرمایه‌گذاری زیمنس مسوول است. دولت آرژانتین نه تنها در طول بحران قراردادها را لغو کرد، بلکه در اوایل سال ۲۰۰۲، جانشین دلا روآ، رئیس‌جمهور ادواردو دوالده، پزوی آرژانتین را از دلار جدا کرد، ارزش پول را کاهش داد و اعلام کرد که تمام بدهی‌ها باید به پزو محاسبه شوند. این اقدام بلافاصله بیشتر ارزش سرمایه‌گذاری‌های خارجی باقی‌مانده را که البته همیشه به دلار تعیین شده بود، نابود کرد.
یکی دیگر از پرونده‌هایی که من به‌عنوان داور در آن حضور داشتم، این سیاست جدا کردن پزو از دلار را دربرمی‌گرفت. دایملر فاینانس AG یک شاخه آلمانی سازنده خودرو بود که در آن زمان به نام دایملرکرایسلر شناخته می‌شد که حالا دوباره به سادگی دایملر نامیده می‌شود. دایملر فاینانس در سال۱۹۹۵ وارد کسب‌وکار وام خودرو در آرژانتین شد که توسط اصلاحات اقتصادی، به‌ویژه پیوند پزو به دلار و حق همراه برای صدور اجاره‌ها و وام‌های محاسبه‌شده به دلار که ارزش آنها را حفظ می‌کرد، تشویق شده بود.
کسب‌وکار تا زمانی که پزو دیگر به دلار وابسته نبود و قراردادهای تعیین‌شده به دلار به اجبار به پزو تبدیل شدند، سودآور بود. این روند که به نام پزوسازی شناخته می‌شود، باعث شد که وام‌های شرکت دایملر فاینانس اساسا بی‌ارزش شوند و این شرکت تقریبا یک‌شبه ورشکست شد. شرکت شکایتی را مطرح کرد که پیش روی هیاتی متشکل از خود من، پی‌یر-ماری دوپوی، استاد فرانسوی که ریاست دیوان دعاوی ایران و ایالات متحده را رد کرد و بعدا به‌طور غیرمستقیم منجر به جرح طرف ایرانی علیه من شد و استاد حقوق اسپانیایی، دومینگو بلو ژانیرو که پیش‌تر در پرونده زیمنس با او همکاری کرده بودم، قرار گرفت.
در جریان دادرسی‌ها، مدیرعامل پیشین شعبه آرژانتین دایملر فاینانس که پیش‌تر به نفع شرکت شهادت داده بود، ناگهان موضع خود را تغییر داد و به نفع آرژانتین شهادت داد. این اقدام او، موجب خشم مشاور ارشد شرکت شد و او در جلسه دادرسی حاضر شد و شهادت داد که این فرد سعی کرده بود از شرکت مبلغ ۵میلیون دلار اخاذی کند. در جریان بازجویی متقابل، از او پرسیده شد: «آیا به مقامات آرژانتینی مراجعه کردید؟»
او پاسخ داد: «نه، آن زمان نه.»
وکیل دایملر در داوری، این کلمه «آن زمان» را نگرفت، اما من گرفتم.
از جایگاه داوری پرسیدم: «آیا زمانی فرا رسید که شما مقامات را در جریان قرار دادید؟»
«بله، البته!» مشاور ارشد پاسخ داد. معلوم شد که، وقتی متوجه اخاذی پنج‌میلیون دلاری شدند، یک حسابدار قضایی را به کار گرفتند که کشف کرد این شخص خائن، حدود ۳۰۰هزار دلار از شرکت اختلاس کرده است که این واقعه به مقامات آرژانتینی اطلاع داده شده بود. این اختلاس، البته، تا حدی اعتبار شاهد را زیر سوال برد.
با این حال، در نهایت، این افشاگری چندان به نفع دایملر نبود؛ زیرا به دلایل فنی، آرژانتین داوری را برد. معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری (BIT) بین آلمان و آرژانتین بیان می‌کرد که هر اختلافی قبل از اینکه بتوان آن را به داوری ارجاع داد، باید حداقل به مدت ۱۸ماه در دادگاه‌های محلی مورد رسیدگی قرار گیرد. با این حال، BIT شامل بندی به نام «دولت کامله‌الوداد» نیز بود که در اصل می‌گفت، سرمایه‌گذاران آلمانی که در آرژانتین (و آرژانتینی‌هایی که در آلمان) کسب‌وکار می‌کنند، نباید نسبت به سرمایه‌گذاران هر ملیت دیگری مورد تبعیض قرار گیرند. دایملر می‌توانست به معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری (BIT) که آرژانتین با سایر کشورها، مانند شیلی امضا کرده و شرط ۱۸ماه دادرسی داخلی را حذف کرده بود، استناد کند. در نظر من، کاهش مراحل قانونی، به منزله رفتار مطلوب‌تری است. بنابراین، دایملر باید قادر به استفاده از بند مطلوب‌تر موجود در معاهده با شیلی بوده باشد. تاکنون یازده حکم در خصوص همین مساله صادر شده است و ۹تای آنها به یک نتیجه رسیده‌اند. در واقع، یکی از این احکام مربوط به پرونده زیمنس بود که دو سوم اعضای هیات داوری آن، شامل خود من و پروفسور بلو ژانیرو بودند؛ به قول حقوق‌دانان انگلیسی‌زبان، «استر دسیسیس» یعنی پایبندی به تصمیمات گذشته که این یک راهنمای ثبات است.
اما به نظر می‌رسید که پروفسور بلو ژانیرو نظر خود را تغییر داده است؛ واقعا، او همین را در نظریه جداگانه‌اش بیان کرد. او و پروفسور دوپوی بند «دولت کامله‌الوداد» را به شیوه‌ای عجیب و محدودکننده تفسیر کردند. به جای خواندن ساده کلمات همان‌طور که روی صفحه نوشته شده بودند، آنها شرط اضافی «شواهد مثبت» مبنی بر رضایت یک دولت برای داوری را اختراع کردند که گفته می‌شد در این مورد وجود ندارد. به نظر من، این نوع استدلال پیچیده و غیرمنطقی بود و من همین را در یکی از مخالفت‌های تند و تیز معروف خود بیان کردم، نوشتم که نتیجه‌گیری اکثریت «به‌شدت اشتباه» و محصول «سردرگمی قابل توجهی» بوده که بر «پایه‌های ضعیف» استوار است.
پی‌یر-ماری دوپوی که یک حرفه‌ای کارکشته است، در برابر انتقاد من به خود نلرزید و آن را بخشی از روش معمول عملکرد داوران دانست. در واقع، دو سال بعد، دوپوی در نوشته‌ای من را «آقایی به معنای واقعی کلمه...همکار صمیمی، مربی بخشنده، دوستی وفادار، رقیبی شایسته» توصیف کرد. او به‌طور خاص به پرونده دایملر به‌عنوان نمونه‌ای از دوستی نزدیک ما با وجود دیدگاه‌های متفاوت اشاره کرد و البته، این احساس متقابل است. اما پروفسور بلو ژانیرو همین احساس را نداشت. او به شخصه از اشاره من به تناقض بین دیدگاه‌هایش در پرونده‌های زیمنس و دایملر رنجیده خاطر شد.
دوپوی چندی پس از انتشار اعتراض گفت: « خدای من، این شخص کلافه‌ام کرده است.»
«منظورت چیست؟»
«او احساس می‌کند که آبرویش زیر سوال رفته است. انگار می‌خواهد برای حفظ غرورش با تو دوئل کند!»
خوشبختانه، پی‌یر-ماری توانست استاد را قبل از اینکه به من مراجعه کند، آرام کند؛ اما به نظر می‌رسد که جامعه حقوقی به تناقض‌های بلو ژانیرو واکنش منفی نشان داده است؛ زیرا تا جایی که من اطلاع دارم، دیگر هیچ‌گاه در موردی دیگر منصوب نشده است.
البته، اعتراض من در پرونده دایملر تنها نمونه‌ای از اعتراض‌هایی نیست که نوشته‌ام. در دنیای حقوق عرفی، نظرات مخالف یک سنت شناخته شده است. به‌عنوان مثال، در ایالات متحده، بسیاری از افرادی که هرگز به دادگاه نزدیک نشده‌اند، خود را آشنا و علاقه‌مند به نظرات تند و جذابی می‌دانند که از افرادی مانند روث بیدر گینزبرگ یا دوست مرحوم من، آنتونین اسکالیا، بیان شده است.
با این حال، داوران از سنت‌های حقوقی مختلفی می‌آیند و در دنیای حقوق مدنی که شامل تقریبا تمام کشورهای آمریکای لاتین و بیشتر کشورهای اروپایی خارج از جزایر بریتانیا می‌شود، اعتراضات معمولا جزو رویه‌های قضایی نیستند. برخی داوران با آموزش‌های حقوق مدنی هرگز اعتراض نمی‌کنند و یک سیاست سخت‌گیرانه (به قول خودشان) بدون مخالفت را حفظ می‌کنند تا همبستگی و یکپارچگی دیوان‌های داوری را حفظ کنند.
مشکل نظر او این است که همان‌طور که در دیوان دعاوی ایران و ایالات متحده دیدیم، تعداد موارد «تخلف جدی رویه‌ای» یا نقض «اصول اساسی» به ندرت اتفاق می‌افتد؛ درحالی‌که مواردی که اکثریت قانون را اشتباه تفسیر یا اشتباه اعمال می‌کند، بسیار بیشتر است. من معمولا زمانی اعتراض می‌کنم که فکر می‌کنم تفسیر من درست است و تفسیر اکثریت درست نیست. آلبرت یان شاید این را «نمایش فکری» بخواند؛ اما من این را کاری اصولی می‌دانم. ما به‌عنوان داوران باید قانون را به بهترین شکل ممکن بر روی واقعیت‌ها اعمال کنیم. وقتی با هم اختلاف نظر داریم، باید این اختلاف را اعلام کنیم.
علاوه بر این، طرفی که مرا منصوب کرده است، باید بداند که من به سادگی دنباله‌رو اکثریت نبوده‌ام. این به این معنا نیست که من وکیل آن طرف هستم، چنین رفتاری اشتباه است و همان‌طور که در ادامه خواهیم دید، منجر به اخراج می‌شود. این تنها به این معناست که آنها نباید دلیلی داشته باشند که فکر کنند تصمیم بدی درباره منصوب کردن من گرفته‌اند.
زمانی که رأی داوری قرار است به‌صورت عمومی اعلام شود، اعتراض حتی اهمیت بیشتری پیدا می‌کند؛ چراکه تفسیر قانونی(رویه) که من آن را درست می‌دانم، ثبت می‌کند. این نشان می‌دهد که نظرات در رای با اتفاق آرا نبوده‌اند که به نوبه خود به کاهش اثر قضایی رای اکثریت کمک می‌کند. آلبرت یان ادعا می‌کند که به اعتراض‌ها به ندرت در رای‌های بعدی استناد می‌شود. شاید این درست باشد؛اما به تنهایی دلیلی برای عدم تلاش نیست. باید سعی کنیم داوران دیگر در موارد دیگر را قانع کنیم تا به نظرات صادقانه ما گوش دهند و شاید آنها را به پیروی از این نظرات ترغیب کنیم.
شاید مهم‌ترین موضوع این است که وقتی یک ناهنجاری جدی ممکن است به یکی از طرفین ظلم کند، من آن را بخشی از هدف اعتراض خود می‌دانم تا به دادگاه‌های داخلی کمک کنم تا چالش‌های ابطال را درک کنند. باز هم، آلبرت یان با این نظر مخالف است و می‌نویسد که «اعتراض نباید بستری به‌منظور آماده‌سازی برای ابطال باشد. اگر مشکلی با رای یا روند منتهی به آن وجود دارد، خود رای و سوابق داوری باید برای درخواست ابطال کافی باشد.» در شرایط ایده‌آل، خوب بود اگر همیشه می‌توانستیم به این اصل اعتماد کنیم، اما واقعیت این است که نمی‌توانیم. ما قبلا این موضوع را در پرونده آوکو در دیوان دعاوی ایران و ایالات متحده دیده‌ایم. به شاکی گفته شده بود که می‌تواند گزارش حسابرسی را به جای رسیدها ارائه دهد، اما دیوان سوم (که در آن زمان تحت مدیریت جدیدی قرار گرفته بود) در جلسه از این تعهد عقب‌نشینی کرد و آوکو را از بخشی از خواسته خود محروم ساخت و نتیجتا رای به نفع ایران صادر شد.این عمل ناعادلانه به شاکی ظلم کرد. بنابراین من خواستم بهترین تلاش خود را انجام دهم تا اطمینان حاصل کنم که ایران قادر به اجرای رای نخواهد بود. من قطعاتی از نسخه جلسه را در اعتراض خود کپی کردم تا مطمئن شوم دادگاه فدرال منطقه‌ای در کانتیکت می‌تواند درک کند که چه اتفاقی افتاده است و ایران، به درستی۱، در اقدام اجرایی خود شکست خورد.
۱- جهت‌‌گیری این فرد ثابت می‌کند که طی دوران داوری خود در دعاوی متقابل با ایران بی‌طرف نبوده است.
منبع: کتاب دردست انتشار، «قضاوت درباره ایران»
نوشته قاضی چارلز براور
ترجمه دکترحمید قنبری
